Arras en la promesa de compraventa en Colombia: penitenciales, confirmatorias y cláusula penal

Usted publicó su finca, apareció un interesado y le ofrece un abono para "apartarla". La pregunta es si con ese dinero ya puede dejar de buscar comprador, si el interesado se puede arrepentir y qué pasa si usted mismo se echa para atrás. Respuesta corta: la palabra "seña" no define nada. Entre particulares, si el escrito no dice que el dinero es "parte del precio" o "señal de quedar convenidos", la ley presume que son arras de retracto: quien las dio las pierde y quien las recibió las devuelve dobladas. Este texto explica la regla general; no califica su predio ni reemplaza a un abogado.

Tres nombres, tres efectos

Existe además una figura de creación jurisprudencial: las arras confirmatorias penales. No tienen artículo propio en el código; las reconoció la Corte Suprema. Se parecen a la cláusula penal porque miran el incumplimiento, pero hay una entrega real y anticipada de dinero.

Por qué el dinero se pacta en la promesa

La venta de un bien raíz no se reputa perfecta hasta la escritura pública (Código Civil, art. 1857, inciso 2, texto del Senado). Por eso la seña se negocia antes, en la promesa. Y la promesa solo obliga si consta por escrito, el contrato prometido no es ineficaz por faltar requisitos del art. 1511, fija plazo o condición para celebrarlo y queda tan determinado que solo falten la tradición o las formalidades legales (art. 1611, Código Civil).

Esa lista, el folio de matrícula y la autenticación ya están explicados en la guía de promesa de compraventa; aquí no los repito. Lo que sí le digo: la promesa no transfiere el dominio. Recibir dinero no lo deja "vendido".

Retracto: quién pierde, quién dobla y el reloj de dos meses

Si se vende con arras, cada contratante puede retractarse: quien las dio las pierde y quien las recibió las restituye dobladas (art. 1859). Retractarse así no es "incumplir"; es usar un derecho pagado de antemano.

Ese derecho tiene reloj. Si no fijaron plazo, no hay retracto después de los dos meses siguientes a la convención, ni después de otorgada la escritura pública de la venta o de principiada la entrega (art. 1860). Un detalle práctico que casi nadie escribe: ponga un plazo de retracto expreso en vez de depender del supletorio.

Ojo con el "siempre devuelvo el doble": eso solo describe el retracto del art. 1859, dentro del plazo, cuando el pacto realmente es de retracto. No es una regla para cualquier negocio caído.

Confirmatorias y la frase que tiene que estar escrita

Solo si el escrito dice que las arras se dan como parte del precio o como señal de quedar convenidos quedan como confirmatorias. Si eso no consta, se presume de derecho el retracto de los arts. 1859 y 1860 (art. 1861). Escribir "anticipo", "seña" o "garantía" a secas cae en esa presunción. Y aunque sean confirmatorias, la venta del raíz sigue sin perfeccionarse hasta la escritura pública.

Un consejo de amigo: la intención clara de los contratantes prevalece sobre el sentido literal de las palabras (art. 1618), pero no apueste a que un juez adivine lo que usted quiso decir. Escríbalo.

Cláusula penal al lado de las arras

La cláusula penal asegura el cumplimiento mediante una prestación si no se ejecuta o se retarda la obligación principal (art. 1592). Reglas que sorprenden:

• Constituido el deudor en mora, el acreedor no puede pedir a la vez el cumplimiento y la pena, salvo pena por simple retardo o pacto expreso de que pagarla no extingue la obligación principal (art. 1594).
• No se pide a la vez la pena y la indemnización de perjuicios salvo pacto expreso; hay que elegir (art. 1600).
• La pena se puede exigir aunque el deudor alegue que no hubo perjuicio (art. 1599).
• En obligación positiva, la pena no se causa hasta que hay mora (art. 1595). Hay mora si no se cumple en el término estipulado, si el tiempo era esencial o si hubo reconvención judicial; y en contrato bilateral nadie está en mora mientras el otro no cumpla o no se allane a cumplir (arts. 1608 y 1609).

Diferencia práctica: la pena no exige haber entregado dinero por adelantado; las arras sí. Y si el pago de la pena libera o no del deber de escriturar, tiene que quedar escrito. Un mensaje de WhatsApp no lo constituye en mora: eso lo definen los arts. 1608 y 1609.

Cuando obligación principal y pena son sumas determinadas, el art. 1601 permite pedir que se rebaje lo que exceda el duplo de la primera. Es una facultad de reducción con exclusiones, no un tope universal para toda seña de finca.

El error que vio la Corte en 2018

En la sentencia SC3047-2018, del 31 de julio de 2018, la cláusula decía "arras de retracto" y enseguida regulaba qué pasaba "en caso de incumplimiento". La Corte aceptó leer dos pactos: el rótulo de retracto no convirtió el segundo tramo en facultad de arrepentirse, porque la pena estaba atada al incumplimiento, y no casó esa lectura (Gaceta de Jurisprudencia). Una pena pactada por incumplimiento impide tratar ese incumplimiento como simple retracto.

La lección no es copiar una fórmula, sino separar: una estipulación para el retracto y otra para el incumplimiento, cada una con su nombre. Ese fallo no promete el mismo desenlace para su predio; quien redacta el texto es un abogado o la notaría. Quién puede escoger entre exigir la escritura o quedarse las arras dobladas en las confirmatorias penales depende de la cláusula y de si el contrato es civil o mercantil.

Particular o comerciante

En contratos mercantiles, las arras del art. 866 del Código de Comercio permiten retractarse perdiéndolas o restituyéndolas dobladas, y el retracto cesa al celebrarse el contrato prometido o ejecutarse la prestación. Si se pacta una prestación para incumplimiento o mora, el art. 867 entiende que no pueden retractarse, y si la prestación principal es una suma cierta de dinero la pena no puede superarla (Código de Comercio). Eso es régimen mercantil: no lo traslade a una finca entre particulares. Si usted vende como comerciante, el régimen puede cambiar y necesita abogado.

Tampoco confunda esto con la vivienda sobre planos: la penalidad de un encargo fiduciario es otro régimen, como explica la guía de desistimiento en apartamentos sobre planos. Y el art. 1932 (resolución por precio impago) no autoriza a quedarse la seña de una promesa solo porque el comprador no llegó a la notaría.

Qué dejar escrito antes de mover la plata

La ley no fija porcentaje ni monto de arras: la suma es la que las partes escriban. Antes de girar o recibir nada, revise que la promesa diga:

• Monto y quién lo recibe.
• Si es parte del precio o si es de retracto.
• Plazo de retracto, o la pena por incumplimiento, en estipulaciones separadas.
• Si pagar la pena reemplaza o no la escritura.
• El predio, la época de la escritura y qué pasa si el folio muestra embargo, afectación u otro impedimento.

Las costas de la escritura se dividen entre vendedor y comprador, salvo pacto (art. 1862); el valor en pesos sale de la liquidación de la notaría y del registro, como se detalla en la guía de gastos notariales y de registro. Si es lote urbano, recuerde que la plusvalía tampoco es la seña: mire el impuesto de plusvalía.

Y lo más básico: no entregue ni reciba la seña por chat antes de una promesa escrita que diga el tipo de arras, el predio y la época de la escritura. Un comprobante de transferencia no califica las arras.

Publicar la finca cuando la cláusula ya está clara

Con el tipo de arras definido, el aviso es más fácil de vender: precio, matrícula, estado del trámite y fotos del predio (nunca del contrato ni de cédulas). El contacto directo no sustituye la notaría, y el aviso no reemplaza la promesa. Si busca otro tipo de predio, también están lotes y casas campestres, dentro de vivienda.

Si hay embargo, sucesión, patrimonio de familia o una parte comerciante, consulte a un abogado antes de firmar.

Preguntas frecuentes

❓ Si en la promesa solo escribimos "seña" o "arras", ¿puedo retractarme?

Sí, en la venta civil. Sin las expresiones "parte del precio" o "señal de quedar convenidos", el art. 1861 presume de derecho el retracto. Eso sí, sin plazo pactado el derecho se corta a los dos meses, con la escritura o al empezar la entrega (verifica en la fuente oficial).

❓ ¿En qué se diferencian las arras penitenciales, las confirmatorias y la cláusula penal?

Las penitenciales pagan el derecho a desistir; las confirmatorias confirman el negocio y se imputan al precio si el escrito lo dice. La cláusula penal castiga la mora o el incumplimiento y no es, por sí sola, un abono ya entregado (verifica en la fuente oficial).

❓ ¿El vendedor que se echa para atrás siempre devuelve el doble?

No. El doble es el efecto del retracto del art. 1859, dentro del plazo del art. 1860 y cuando el pacto es realmente de retracto. Si la cláusula está atada al incumplimiento, SC3047-2018 impide tratarla como simple arrepentimiento (verifica en la fuente oficial).

❓ ¿Cuánto debe ser el valor de las arras? ¿Hay un porcentaje legal?

La ley no fija porcentaje ni monto de arras, seña o anticipo. La suma es la que las partes escriban en la promesa. Desconfíe de quien le diga que existe una cifra obligatoria o "de costumbre" (verifica en la fuente oficial).

❓ ¿Puedo quedarme con las arras y además cobrar perjuicios?

No las dos cosas, salvo que el escrito lo diga expresamente. El art. 1600 obliga a elegir entre la pena y la indemnización de perjuicios. Por eso conviene dejar claro qué cubre cada pago (verifica en la fuente oficial).

❓ ¿Es seguro dar o recibir la seña por chat?

No. No entregue ni reciba la seña por chat antes de una promesa escrita que diga el tipo de arras, el predio y la época de la escritura. Un comprobante de transferencia no califica las arras. Desconfíe de comprobantes y cheques enviados por chat (verifica en la fuente oficial).

❓ ¿Dónde y cómo publico mi finca para venderla?

Publíquela en un aviso con fotos del predio, precio y matrícula, cuando la promesa ya diga el tipo de arras. El contacto directo no sustituye la notaría ni la promesa escrita (verifica en la fuente oficial).